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Cómo Canadá se convirtió en un Estado gerencial

Cómo Canadá se convirtió en un Estado gerencial

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Cometimos un error.

Los reyes alguna vez gobernaron Inglaterra con poder absoluto. Su palabra era la ley. Siglos de lucha y reformas superaron gradualmente su tiranía. Adoptamos esta idea llamada Estado de derecho. Establecimos controles, equilibrios, límites, restricciones y derechos individuales. Por un tiempo funcionó. La ley en Canadá, como en otros países que heredaron el derecho británico ley común, proporcionó un sistema de justicia tan bueno como cualquier cosa que la civilización haya producido jamás.

Pero ahora el Estado de derecho se está desvaneciendo. Cuando les conviene, nuestras instituciones dejan de lado sus restricciones. Usando un idea mantener a raya a los poderosos sólo funciona mientras los poderosos crean en la idea. Y cada vez más en el Canadá de hoy no lo hacen.

Nuestro error, a lo largo de estos siglos de reformas, fue que no fuimos lo suficientemente lejos. No les quitamos el poder a las instituciones para que nos gobernaran. En cambio, simplemente movimos los poderes. Hoy, como en la época de los reyes, la ley se basa en la autoridad de quienes gobiernan, no en el consentimiento de los gobernados.

La ley no es lo que pretende ser

Los estudiantes de derecho vienen a la facultad de derecho para aprender derecho, que muchos de ellos piensan que es un montón de reglas. Aprenda las reglas y será abogado. Pero eso no es la ley ni cómo funciona.

En su primer día de escuela de derecho en la universidad canadiense donde enseño, les leo un poema a mis alumnos. es un corto verso por RD Laing, psiquiatra y filósofo escocés que murió en 1989. Laing escribía sobre interacciones y relaciones personales, pero bien podría haber escrito sobre derecho. El verso dice:

Están jugando un juego.

Están jugando a no jugar.

Si les demuestro que lo son, romperé las reglas y me castigarán.

Debo jugar su juego, de no ver veo el juego.

La ley no gobierna, las personas en las instituciones sí lo hacen

Podría haber elegido cualquiera de miles de ilustraciones, pero esta es simple. Y es uno que ya conoces.

Nuestra Constitución es la ley suprema de Canadá. Lo dice, justo en el texto. La Constitución incluye la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. Sección 2(b) de la Fletamento garantiza el derecho a la libertad de expresión. Dice: “2. Toda persona tiene las siguientes libertades fundamentales:…(b) libertad de…expresión…”

¿Qué podemos decir de estas nueve palabras? Entendemos instintivamente, de inmediato, que no quieren decir lo que dicen. Porque no pueden. La disposición establece claramente que tenemos derecho a la libertad de expresión, pero en su absoluta absoluta nos dice que no lo tenemos, al menos no uno con el que podamos contar. ¿Como sabemos?

Imagínese que alguien se le acerca en la acera y le dice: “Tengo un cuchillo en el bolsillo. Dame tu billetera o te apuñalaré en el corazón”. Eso es un asalto. Su agresor le amenazó con violencia inminente y, al hacerlo, cometió un delito. Y, sin embargo, lo único que hizo fue hablar. Hasta el momento no ha habido ningún apuñalamiento. Hasta el momento no ha habido ningún robo. Puede que el tipo ni siquiera tenga un cuchillo. Él pronunció palabras. Y la sección 2(b) de la Fletamento garantiza la libertad de expresión. ¿Cómo puede ser una ofensa?

La respuesta, por supuesto, es que la sección 2(b) no significa que all el discurso está protegido. No se puede amenazar a otras personas con violencia. No conozco a nadie que argumente que la sección 2(b) lo permite o que debería permitirlo. Pero la sección 2(b) no incluye límites. Sus palabras no dicen dónde está la línea. La disposición no nos dice qué es la “libertad de expresión”. significa.

Los derechos no son absolutos: a pesar de la decisión de Canadá Carta de Derechos y Libertades, los tribunales se han pronunciado sobre todo, desde qué chistes pueden contar los comediantes hasta qué pronombres pueden usarse en los tribunales; Los reguladores determinarán qué contenido en línea puede ver y qué opiniones médicas pueden expresar los médicos. (Fuente de las fotos superior derecha e inferior: Unsplash)

Todo el mundo sabe que la libertad de expresión no es absoluta y que algunas expresiones no están protegidas. Los tribunales trazan esa línea. Pretendemos que lo hagan de una manera sujeta a los precedentes, la lógica y los principios de interpretación legal. Pero esas consideraciones no obligar la respuesta. De hecho, los juristas expertos básicamente pueden llegar a cualquier respuesta que puedan evocar y apoyar con retórica judicial. Los fundamentos cambian. Los derechos pueden significar algo un poco diferente cada vez.

Es fácil estar de acuerdo en que la gente no debería tener derecho a amenazar con violencia. Pero no es ahí donde se traza ahora la línea de la libertad de expresión en Canadá. En cambio, se ha creado una serie de restricciones a la expresión. No deberias discriminar en sus declaraciones públicas. Humoristas no puede contar chistes destinado a ofender la dignidad de alguien en un terreno protegido. en algunos tribunales, usted debe hablar los pronombres que otros requieren. Los reguladores impiden que los médicos expresar opiniones médicas en desacuerdo con las políticas gubernamentales. La Comisión Canadiense de Radio, Televisión y Telecomunicaciones Ten el poder para seleccionar contenido en línea. El gobierno federal ha prometido censurar la “desinformación” y el “daño en línea” lo que significa discurso que no le gusta.

A medida que los tribunales se vuelven cada vez más comprensivos con conceptos legales como “bien colectivo” y los llamados derechos de “grupo”, la libertad de expresión en Canadá se convierte menos en un derecho individual a decir lo que piensa y más en un privilegio de expresar ideas consistentes con lo que se considera interés público. Nuestra garantía constitucional de libertad de expresión no significa lo que parece decir. Si el Fletamento fuera honesto, diría: “2. Todos tienen las libertades fundamentales que los tribunales deciden, de vez en cuando, que deberían tener”. Que es esencialmente lo que establece la sección 1 de la Fletamento, la cláusula que establece que existen “límites razonables” a los derechos contenidos en el documento ha pasado a significar de todos modos.

En Inglaterra, el largo y difícil proceso de transferencia del poder del rey a las legislaturas estuvo marcado por la Carta Magna británica de 1215 (a la izquierda) y continuó durante la Revolución Gloriosa de 1688, que otorgó al Parlamento la supremacía legislativa. Representado a la derecha, la Revolución Gloriosa. Batalla del Boyne entre Jaime II y Guillermo III, 1690, de Jan Van Huchtenberg.

Toda persona razonablemente bien informada lo sabe. Y, sin embargo, la gente todavía alberga la convicción de que la Fletamento significa algo objetivo y sólido. Si tuviera un dólar por cada persona durante el Covid-19 que dijera: "Pero no pueden hacer eso, está en el ¡Carta!“Sería un hombre rico. Todos Fletamento Lo que hace –TODO lo que hace– es trasladar la decisión final sobre ciertas cuestiones de las legislaturas a los tribunales. Pero no quiero dejarles con una impresión equivocada. Nuestro problema no es que el poder resida en los tribunales.

El problema original era el rey. En un proceso largo y difícil que comenzó quizás en Inglaterra con la Carta Magna de 1215, le quitamos el poder al rey y se lo entregamos a las legislaturas.

Siglos más tarde, después de la Revolución Gloriosa, la Ley de Derechos Civiles inglesa de 1688 disponía, en la ortografía ahora peculiar de esa época: “…el pretendido poder de suspender leyes o la ejecución de leyes por parte de la autoridad real sin el consentimiento del Parlamento es ilegal. " El Parlamento fue elegido, al menos por parte del pueblo. Las legislaturas tenían legitimidad democrática. La supremacía legislativa se convirtió en la base de la democracia constitucional británica.

Pero las legislaturas también pueden ser tiranas. La supremacía legislativa significa que las legislaturas pueden aprobar las leyes que quieran. Podían hacer (y a veces lo hacían) tipos de cosas malas similares a las que podían hacer los reyes. Podrían criminalizar sus relaciones privadas. Podrían quitarle su propiedad. Podrían darle a la policía el poder de invadir su privacidad sin una orden judicial. Podrían censurar tu discurso. Podrían destripar derechos que se encuentran en el derecho consuetudinario.

Los estadounidenses recién independizados ofrecieron una solución: crearon una Declaración de Derechos (que comprende las primeras diez enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, ratificada en 1791) que quitó poder a las legislaturas y se lo entregó a los tribunales.

Doscientos años después de la Declaración de Derechos, el canadiense Fletamento Hizo lo mismo: quitó el poder a las legislaturas y se lo entregó a los tribunales. Y aquí estamos. Excepto que la historia no está del todo terminada. Falta un paso más.

El Estado de derecho: un gobierno restringido

¿Cuál se suponía que era la idea del estado de derecho? Los teóricos del derecho a lo largo de los siglos –una breve lista de los cuales incluiría a Aristóteles, Montesquieu, AV Dicey, Lon Fuller, Ronald Dworkin, Joseph Raz– dirían que el Estado de derecho es complicado. Pero no tiene por qué ser así. Para verlo claramente, compárelo con su opuesto: el gobierno de personas individuales. Cuando el rey Enrique VIII en 1536 ordenó que su segunda esposa, Ana Bolena, perdiera la cabeza, ese fue el gobierno despótico de una persona.

El significado del estado de derecho queda claro por su opuesto: el gobierno del individuo; cuando el rey Enrique VIII ordenó la ejecución de su segunda esposa Ana Bolena en 1536, ese fue el gobierno despótico de una persona. Representado a la izquierda, Primera entrevista de Enrique VIII con Ana Bolena de Daniel Maclise (pintado en 1836); A la derecha, La ejecución de Ana Bolena por Jan Luyken (pintado en 1600).

Pero is personas que hacen leyes. La gente hace cumplir las leyes. La gente aplica las leyes a los casos. No puede ser de otra manera. ¿Cómo tener el Estado de derecho sin el Estado de las personas?

Una forma es dividir y separar sus poderes (y, en un grado manejable, ponerlos en competencia u oposición entre sí) para que nadie pueda gobernar solo. La forma más práctica ideada para lograr esto ha sido dividir las funciones de un estado en tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.

Según el enfoque de separación de poderes, las legislaturas legislan. Aprueban leyes sin conocer las circunstancias futuras a las que se aplicarán las reglas. Y si alguien o alguna organización ignora sus leyes, no tiene poder para hacer nada al respecto directamente.

El poder ejecutivo –encabezado y personificado por un presidente, un primer ministro, un canciller o un monarca constitucional– implementa y lleva a cabo esas reglas. El ejecutivo no tiene poder para diseñar las reglas que implementa. En cambio, sus poderes se limitan a implementar y, en parte, hacer cumplir las reglas que promulga la legislatura. En Estados Unidos, donde el Presidente y el Congreso son distintos, los poderes legislativo y ejecutivo están expresamente separados. Pero incluso en los sistemas parlamentarios de Westminster, donde los mismos políticos dirigen el legislativo y el ejecutivo, la mayoría de las acciones ejecutivas requieren autoridad estatutaria.

Los tribunales fallan. No establecen las reglas, sino que las aplican a las disputas que se les presentan. También ayudan al ejecutivo a hacer cumplir las leyes dictando juicios, dictando sentencias y castigando. Estas reglas impiden que los tribunales decidan casos basándose en las inclinaciones personales de los jueces. Además, los tribunales mantienen al ejecutivo dentro de sus poderes.

Cuando los poderes están separados, nadie tiene las manos en el volante. Nadie puede dictar lo que sucederá en una circunstancia específica. Las legislaturas no saben a qué disputas futuras se aplicarán sus reglas. Los tribunales deben aplicar esas reglas a los casos a medida que surjan. Las agencias gubernamentales están sujetas a reglas que no han establecido. Como lo expresó el economista y filósofo austriaco Friedrich Hayek La constitución de la libertad, “Es porque el legislador no conoce los casos particulares a los que se aplicarán sus reglas, y es porque el juez que las aplica no tiene opción a sacar las conclusiones que se derivan del cuerpo existente de reglas y de los hechos particulares del caso. caso, que se puede decir que gobiernan las leyes y no los hombres”.

Controles y equilibrios: Entre las mejores salvaguardias contra la tiranía se encuentra una clara separación de poderes; En Estados Unidos, el Congreso (arriba) legisla, el poder ejecutivo – encabezado por el Presidente (centro) – implementa las reglas, y los tribunales – encabezados por la Corte Suprema de Estados Unidos (abajo) – hacen cumplir las leyes y resuelven disputas. (Fuente de la foto del medio: Lawrence Jackson)

El estado de derecho nos protege del gobierno de las personas. Esa es la teoría. Pero no es así como funciona, al menos ya no, y no en Canadá.

La Santísima Trinidad del Estado Administrativo

En Canadá, la separación de poderes se ha convertido en un espejismo. En su lugar, el rey ha regresado para perseguirnos, aunque de forma diferente. Lo que una vez fue el monarca se ha convertido en el estado administrativo, el Leviatán moderno. Está formado por todas las partes del gobierno que no son ni legislatura ni tribunal: gabinetes, departamentos, ministerios, agencias, funcionarios de salud pública, juntas, comisiones, tribunales, reguladores, fuerzas del orden, inspectores y más.

Estos organismos públicos controlan nuestras vidas de todas las formas imaginables. Supervisan nuestra expresión, empleo, cuentas bancarias y medios de comunicación. Adoctrinan a nuestros hijos. Nos encerraron y dirigieron nuestras decisiones médicas personales. Controlan la oferta monetaria, el tipo de interés y las condiciones de crédito. Rastrean, dirigen, incentivan, censuran, castigan, redistribuyen, subsidian, gravan, otorgan licencias e inspeccionan. Su control sobre nuestras vidas haría sonrojar a los reyes de antaño.

Las legislaturas y los tribunales lo hicieron así. Juntos, han devuelto el poder al ejecutivo, ahora ocupado no por el rey sino por una burocracia gerencial permanente, o si se prefiere, el “Estado profundo”.

Creíamos que estas instituciones actuarían como frenos y contrapesos entre sí. Pero desde el principio, lo único que hemos hecho es mover el poder. Sin duda todavía tienen sus disputas y riñas entre ellos. Pero en su mayor parte, ahora están todos en la misma página.

En lugar de promulgar reglas, las legislaturas delegan autoridad a la administración para elaborar las reglas: regulaciones, políticas, directrices, órdenes y decisiones de todo tipo.

Los tribunales, en lugar de mantener a las agencias dentro de sus poderes, se remiten a su experiencia.

Cada vez más, los tribunales permiten a las autoridades públicas hacer lo que mejor les parezca en pro del “interés público”, siempre y cuando su visión del interés público refleje sensibilidades “progresistas”. Los tribunales generalmente exigen que estas agencias administrativas apliquen la ley. no correctamente sino sólo “razonablemente”. Según la Corte Suprema, las agencias gubernamentales pueden infringir los derechos de la Carta "proporcionalmente" a los objetivos estatutarios que intentan alcanzar.

En lugar del Estado de derecho, ahora tenemos lo que se ha convertido en la Santísima Trinidad del Estado Administrativo. Delegación de la legislatura y la deferencia de los tribunales producen discreción que la administración decida el bien público.

La comisión de derechos humanos y el tribunal –no el poder legislativo– deciden qué constituye discriminación. Los funcionarios ambientales, no la legislatura, determinan los criterios para permitir los impactos ambientales. El gabinete, no la legislatura, decide cuándo se construirán los oleoductos. Los funcionarios de salud pública, no la legislatura, ordenan el cierre de negocios y el uso de máscaras. Los innumerables órganos del poder ejecutivo ahora elaboran normas, las hacen cumplir y juzgan casos. Juntos, la legislatura y los tribunales han devuelto el poder al rey. Excepto que el rey real, que vive en su palacio en Inglaterra, ahora es sólo una figura decorativa. El estado administrativo ocupa su trono.

De hecho, se podría argumentar que ahora efectivamente tenemos cuatro poderes del gobierno en lugar de tres: el legislativo, los tribunales, el ejecutivo político y la burocracia administrativa (el “Estado profundo”), que consiste en aquellos actores gubernamentales que no están directamente involucrados. controlado o controlable por primeros ministros o primeros ministros y sus gabinetes.

En lugar de funciones separadas, tenemos poder concentrado. En lugar de controles y contrapesos, las ramas cooperan para potenciar la gestión estatal de la sociedad. Juntos, su autoridad es casi absoluta. Pueden dejar de lado la autonomía individual en nombre del bienestar público y de causas progresistas.

Una teocracia gerencial

Hace casi 1,000 años, Guillermo el Conquistador venció la Inglaterra anglosajona, se proclamó rey y creó una sociedad feudal. Si pertenecías a su élite, a menos que fueras de la nobleza de la Iglesia o un miembro de la familia real, eras un terrateniente. La tierra era la base de la economía. La herencia determinaba los derechos sobre la tierra y la posición social. El linaje era un principio moral. Personas buenas e importantes nacieron en familias buenas e importantes. Si tus padres eran siervos, tú también lo eras y merecías serlo. Dios determinó quién eras. Durante al menos los siguientes 700 años, el linaje fue el destino.

Avance rápido desde la Ilustración hasta la Revolución Industrial en el siglo XIX.th siglo. Los hombres empezaron a fabricar máquinas y las máquinas empezaron a trabajar. La industria, no la tierra, se convirtió en la fuente predominante de riqueza. La tierra seguía siendo importante, pero se convirtió en un bien que se podía comprar y vender como cualquier otro. Al igual que los patricios de la ficticia Downton Abbey, las aristocracias terratenientes se desvanecieron. La productividad y el mérito en los mercados del capitalismo industrial llegaron a importar más que el linaje. Surgió una nueva élite: capitalistas, empresarios e innovadores, estrechamente entrelazados con la clase media burguesa, al principio pequeña pero en constante crecimiento.

Pero esta élite rápidamente dio paso a otra. En el ensayo en línea de la extensión de un libro. La convergencia china, el seudónimo NS Lyons explica lo sucedido:

En algún momento alrededor de la segunda mitad del siglo XIX comenzó a producirse una revolución en los asuntos humanos, que se produjo en paralelo a la revolución industrial y se basó en ella. Esta fue una revolución... que trastocó casi todas las áreas de la actividad humana y rápidamente reorganizó la civilización... para gestionar las crecientes complejidades de masa y escala: el estado burocrático de masas, el ejército permanente de masas, las corporaciones de masas, los medios de comunicación de masas, la educación pública de masas. , etcétera. Esto era la revolución gerencial.

Nació una teocracia gerencial. Una teocracia es una forma de gobierno en la que Dios gobierna, pero sólo indirectamente, con las autoridades eclesiásticas interpretando las leyes de Dios para sus súbditos. En efecto, esas autoridades están a cargo. Nadie más puede hablar con Dios, por lo que nadie más sabe lo que quiere decir. Nuestra teocracia gerencial es secular pero funciona de manera similar. En lugar de adorar a una deidad externa, el concepto mismo de “gestión” desempeña el papel de Dios. Los tecnócratas y expertos son sus sacerdotes y obispos. Determinan lo que requiere la gestión en cualquier situación.

Si hoy eres miembro de la élite, probablemente no seas un emprendedor. En cambio, usted pertenece a la clase directiva profesional. Ayudas a planificar, dirigir y diseñar la sociedad. Usted formula políticas, desarrolla programas, gasta dinero público, toma decisiones legales o emite licencias y aprobaciones. Usted es un gerente, no un gerente de oficina de nivel medio como el gerente de un banco, sino un gerente de civilización. Le dices a la gente qué hacer.

El Leviatán moderno: un enorme aparato administrativo controla nuestras vidas en casi todos los sentidos, como (en el sentido de las agujas del reloj desde arriba a la izquierda) la Agencia de Ingresos de Canadá, la RCMP, el Departamento de Medio Ambiente y Cambio Climático de Canadá, funcionarios de salud pública (abajo a la derecha, Jefe Theresa Tam, Oficial de Salud Pública), la Comisión de la Verdad y la Reconciliación y las juntas escolares locales (que se muestran en el centro a la izquierda, sede de la Junta Escolar del Distrito de Toronto). (Fuentes de las fotos: (arriba a la izquierda) Obert Madondo, Autorizado debajo CC BY-NC-SA 2.0; (centro izquierda) PFHLai, Autorizado debajo CC BY-SA 4.0; (centro derecha) Transporte de Canadá; (abajo a la izquierda) Picasa; (abajo a la derecha) Misión de Estados Unidos en Ginebra, Autorizado debajo CC BY-ND 2.0)

La gente cree en la gestión pública. Como el agua en la que nadan los peces, es una convicción que la gente no se da cuenta de que tiene. Aceptan sin pensarlo que la sociedad requiere una burocracia experta. El gobierno existe para resolver problemas sociales para el bien común. ¿Para qué más sirve? La mayoría de la gente cree esto. Los tribunales lo creen. Los políticos de todas las tendencias lo creen. Los expertos ciertamente lo creen, pues son sus sumos sacerdotes.

Incluso las grandes empresas lo creen. Los capitalistas han aceptado su derrota. Ahora ayudan a los gobiernos a gestionar la economía. A cambio, los gobiernos los protegen de la competencia y les brindan generosidad pública. A los grandes actores se les permite operar en oligopolios regulados en un sistema de corporativismo amiguista, mientras que los pequeños empresarios independientes se enfrentan a trámites burocráticos y a una competencia de mercado corrupta y desigual.

Pero casi todos están de acuerdo. Hablar contra el Estado administrativo es ser hereje.

No Estado de derecho sino Estado de derecho

Algunas personas imaginan que todavía viven en una democracia capitalista y liberal que opera bajo el Estado de derecho. Creen que las personas deben ser juzgadas y avanzar en función de sus méritos individuales. Creen que los mercados libres producen los mejores resultados. Creen en la virtud moral de la iniciativa individual y el trabajo duro. Algunos insisten en que estos valores todavía reflejan un consenso social.

Estas personas son modernas. Luditas. Vivimos en una sociedad gerencial. La individualidad es un anatema para su premisa de supremacía gerencial. El mérito todavía aparece de vez en cuando, pero el mérito es un principio de la élite vencida. La gestión es un colectivo empresa. Las iniciativas, decisiones e idiosincrasias individuales obstaculizan la planificación central. Nuestro moderno sistema de gobierno funciona con amplia discreción en manos de una clase gerencial tecnocrática. Los logros individuales estelares no sólo a menudo no son recompensados, sino que a veces son temidos y resentidos. Cada vez más, las corporaciones también funcionan de esta manera.

En lugar de la regla of ley, tenemos regla by ley. Los dos son muy diferentes. A veces la gente piensa que el estado de derecho significa que debemos tener leyes. Hacemos. Tenemos muchas leyes. Tenemos leyes que se ocupan de todo lo que hay bajo el sol. Tenemos autoridades que las elaboran y las hacen cumplir. Estas autoridades actúan legalmente. Pero esa no es una característica definitiva del Estado de derecho. Prácticamente todos los estados se aseguran de actuar legalmente, incluidas algunas de las peores tiranías. Incluso el Tercer Reich.

simplemente es Las leyes no significan la regla. of ley; Incluso las peores tiranías mantienen las formas de la legalidad ignorando el aspecto esencial de que las leyes son necesarias tanto para restringir el comportamiento desenfrenado del Estado como para regular los asuntos de los ciudadanos. En la foto: (arriba a la izquierda) una sesión del “Tribunal Popular” de la Alemania nazi, 1944; (derecha) la constitución de la Unión Soviética comunista; (abajo a la izquierda), el Tribunal Supremo de la comunista Corea del Norte. (Fuente de la foto superior izquierda: Archivo Federal, Bild 151-39-23, Autorizado debajo CC BY-SA 3.0 de)

Actuar legalmente no es la prueba del Estado de derecho. En cambio, el estado de derecho Toma en cuenta que los Servicios Migratorios restringen  lo que el gobierno puede hacer. El estado de derecho significa, por ejemplo, que las leyes sean cognoscibles, transparentes, generalmente aplicables y “fijadas y anunciadas de antemano”, como lo expresó Hayek en El camino a la servidumbre. Regla by el derecho, por el contrario, es instrumentalismo jurídico, en el que los gobiernos utilizan las leyes como herramientas para gestionar a sus sujetos y lograr resultados deseables. El Estado de derecho y el Estado de derecho son incompatibles.

Los directivos odian el Estado de derecho. Se interpone en el camino de la elaboración de soluciones a problemas que perciben como importantes. El Estado de derecho es indudablemente inconveniente para aquellos en el gobierno que sólo quieren hacer las cosas, en el sentido de crear nuevas políticas, redactar nuevas reglas y aprobar nuevas leyes. El inconveniente del Estado de derecho no es su desventaja sino su propósito: para evitar que los funcionarios inventen cosas sobre la marcha.

Por eso los principios del Estado de derecho se están desvaneciendo. Los gobiernos desean ser ágiles. Su objetivo es responder a las crisis a medida que surgen. Las reglas son fluidas, cambiantes y discrecionales. Los burócratas e incluso los tribunales toman decisiones únicas que no tienen por qué ser coherentes con el caso anterior. En lugar de estar sujetos a la ley, los funcionarios tienen el control de ella y, por tanto, están por encima de ella. En una era gerencial, eso no es “corrupción” sino una característica inevitable de la forma en que funcionan las cosas.

Los tribunales están de acuerdo. La Corte Suprema de Canadá se ha asegurado de que la Constitución no obstaculice el estado administrativo. Por citar sólo un ejemplo, en 2012 Gerald Comeau, residente de New Brunswick, compró cerveza en Quebec. La RCMP le puso una multa cuando cruzaba la frontera provincial de camino a casa. Según una ley de New Brunswick, New Brunswick Liquor Corporation tiene el monopolio de la venta de alcohol en la provincia. Comeau impugnó la multa citando el artículo 121 de la Ley de la Constitución de 1867, que exige el libre comercio entre las provincias. La sección establece: "Todos los artículos de cultivo, producción o fabricación de cualquiera de las provincias serán... admitidos gratuitamente en cada una de las otras provincias".

Gerald Comeau, de Nuevo Brunswick (arriba), recibió una dura lección de sofisma judicial después de cruzar la frontera provincial con cerveza; en lugar de confirmar la clara proclamación de la Constitución de que todos los bienes deben circular libremente dentro de Canadá, la Corte Suprema actuó decisivamente para proteger el estado regulador. En el fondo, la ex presidenta del Tribunal Supremo, Beverly McLachlin, durante el Comeau caso. (Fuentes de las fotografías: (arriba) Serge Bouchard/Radio-Canada; (abajo) CBC)

Pero la Corte Suprema temía que prohibir las barreras comerciales entre provincias amenazara al Estado regulador moderno. Si ser “admitido libre” es una garantía constitucional del libre comercio interprovincial, tembló la Corte, entonces “los esquemas de gestión de la oferta agrícola, las prohibiciones impulsadas por la salud pública, los controles ambientales e innumerables medidas regulatorias comparables que incidentalmente impiden el paso de mercancías a través de provincias”. Las fronteras pueden no ser válidas”.

Por lo tanto, dijo la Corte, los gobiernos provinciales pueden impedir el flujo de bienes a través de las fronteras provinciales por cualquier motivo, siempre que limitar el comercio no sea su “propósito principal”. Ahí lo tienes: “deberá” y “será admitido libre” en realidad significan lo contrario de lo que crees que significan.

Así también con el Fletamento. El Tribunal Supremo ha sostenido que la garantía de igualdad del mismo día según la ley en la sección 15 (1) requiere igual o comparable resultados entre grupos. El Tribunal de Apelaciones de BC ha sostenido que los principios de justicia fundamental del artículo 7 justificar la medicina socializada. El Tribunal Divisional de Ontario ha sostenido que los órganos reguladores profesionales pueden ordenar la reeducación política de sus miembros, sin perjuicio del artículo 2. La Corte Suprema ha sostenido que las agencias administrativas pueden ignorar la libertad de religión en pos de los valores de equidad, diversidad e inclusión. El Tribunal Superior de Ontario ha sostenido que la prohibición del culto durante el Covid-19 que infringía la libertad de religión fue salvada por la sección 1.

Un documento sobre el estado de derecho en una era gerencial: los tribunales interpretan regularmente la Fletamento basándose en los valores y principios sociales que el Estado administrativo busca promover, ignorando o reinterpretando disposiciones que consideran inconvenientes, como dictaminar que la prohibición del culto religioso durante el Covid-19 no infringía la libertad de religión o asociación. (Fuentes de las fotografías: (izquierda) BeeBee Photography/Shutterstock; (derecha) The Canadian Press)

La Fletamento es un documento de Estado de derecho en una era de gestión. Los tribunales lo están interpretando de manera consistente con los valores gerenciales.

Confiábamos en que las instituciones que nos gobiernan (la legislatura, los tribunales, el ejecutivo, la burocracia, los tecnócratas) se comprometerían a ejercer su propia moderación. Supusimos que protegerían nuestra libertad. Creíamos que un lenguaje vago en los documentos constitucionales preservaría nuestro orden político. Todo eso fue un error ingenuo.

Falsas correcciones

Los derechos constitucionales no son suficientes. Simplemente crean excepciones estrechas y poco confiables a la regla general de que el Estado puede hacer lo que mejor le parezca. Afirman el supuesto predeterminado de que el poder del Estado es ilimitado. Nuestro error constitucional no puede solucionarse con una mejor redacción.

Sí, la sección 2(b) de la Fletamento podría haber sido más preciso; pero no todas las disposiciones son tan vagas como la 2(b), y la Corte Suprema ha dado su propio significado a secciones redactadas de manera más sólida que la 2(b). El lenguaje, por supuesto, tiene ambigüedades inherentes. Es imposible encontrar palabras que aborden con precisión cada circunstancia futura. Las respuestas legales rara vez son en blanco y negro. El proceso de aplicar reglas generales a hechos específicos requiere interpretación, razonamiento y argumentación, dentro de los cuales los juristas expertos pueden moverse y tejer. Una mejor redacción habría mejorado nuestra Constitución, pero no habría sido suficiente para salvaguardar el Estado de derecho y resistir al Estado administrador. Necesitamos premisas constitucionales diferentes.

Una larga línea de filósofos, desde el antiguo Sócrates griego hasta el estadounidense del siglo XX John Rawls, han expresado la idea de que las poblaciones aceptan ser gobernadas. Existe un “contrato social” entre los gobernados y sus gobernantes. A cambio de su sumisión, los gobiernos brindan a la gente beneficios, como paz, prosperidad y seguridad.

Pero es una quimera; nunca ha existido tal contrato social. Nunca se pide a los ciudadanos su acuerdo. Nadie puede optar por no participar. Nadie se pone de acuerdo sobre el alcance de la autoridad ni sobre cuáles serán los beneficios. La teoría del contrato social es una ficción. Los contratos reales son voluntarios, mientras que los (supuestos) contratos sociales son involuntarios. El consentimiento involuntario no es ningún consentimiento. Incluso en Occidente, las leyes y los gobiernos coaccionan a las personas contra su voluntad.

La alternativa es un orden legal basado en el consentimiento individual real. Eso significaría que no se podría coaccionar ni imponer la fuerza a las personas sin su consentimiento. Dado que las leyes se basan en la fuerza, el Estado no podría imponer ninguna otra ley sin el consentimiento específico de cada ciudadano sujeto a ellas.

Estos dos principios cambiarían todo.

Si la fuerza estuviera prohibida, entonces la ley consistiría en corolarios de ese principio: derechos y responsabilidades que protegen a las personas y la propiedad al prohibir el contacto físico, la restricción física, el confinamiento, el tratamiento médico sin consentimiento informado, la detención, la confiscación, el robo y el uso de agentes biológicos. , violación de la privacidad, amenazas de fuerza y ​​asesoramiento, solicitud o inducción a otros a usar la fuerza; que mantienen la paz; que compensen el daño físico; que hagan cumplir contratos parcialmente ejecutados; etcétera. Las únicas excepciones a la prohibición de la fuerza serían en respuesta al uso de la fuerza: para repeler la fuerza en defensa propia y para ejecutar y hacer cumplir leyes que prohíban la fuerza. Nadie, incluido el Estado, podría utilizar la fuerza o imponer otras reglas por el bien común, la necesidad pública o la emergencia.

Surgirían muchas preguntas. ¿Cómo harían los tribunales hacer cumplir estos principios? ¿Qué sucede cuando diferentes personas consienten en diferentes conjuntos de leyes? Los impuestos requieren coerción, entonces, ¿cómo se financiaría el Estado si los ciudadanos pudieran negarse a estar sujetos a las leyes fiscales? Estos y muchos más desafíos pueden responderse desde una perspectiva de principios. Pero son para otro día. 

Lo que sí sabemos: el orden constitucional existente está fallando. En lugar de proteger la libertad, el Estado se ha convertido en su principal amenaza. Es hora de corregir nuestro error constitucional.

Reeditado por Revista C2C



Publicado bajo un Licencia de Creative Commons Atribución Internacional
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