El argumento inicial del gobierno intentó caracterizar su comportamiento como una persuasión amistosa hacia las empresas de redes sociales, no como una coerción manifiesta. El juez Thomas —famoso antes de la COVID-19 por no hacer preguntas, pero ahora más expresivo en el tribunal— inició preguntando si distinguir entre coerción y persuasión gubernamental era la única manera de analizar este caso.
¿Hubo algún caso de la Primera Enmienda en el que la acción estatal estuviera implicada sin incentivo ni coerción, por ejemplo, simplemente a través de enredos profundos que, en el servicio, pudieran parecer cooperativos? También preguntó cuál era la base constitucional para la "expresión gubernamental" (pista: no existe ninguna). El abogado del gobierno tuvo que admitir que el tribunal no ha ubicado la expresión gubernamental en ninguna disposición constitucional. La Primera Enmienda es una restricción al gobierno, no a los ciudadanos.
La jueza Sotomayor preguntó entonces qué hace exactamente la orden judicial. En concreto, ¿cuál es el significado de los criterios establecidos por el Tribunal de Circuito según los cuales el gobierno viola la Constitución al emplear la coerción o el "incentivo significativo"? La definición de este último término, utilizada en la orden judicial del Quinto Circuito, sin duda será un tema que los jueces de la Corte Suprema tendrán que debatir.
A los efectos de una orden judicial, los demandantes deben establecer varios criterios, incluyendo nuestra probabilidad de prevalecer sobre el fondo del argumento, la amenaza inminente de futuras lesiones si el tribunal no interviene, y si la orden judicial probablemente reparará las lesiones del demandante. El juez Alito preguntó sobre posibles futuras lesiones, que podrían incluir, por ejemplo, la suspensión de una cuenta en redes sociales. Siguiendo con esta cuestión de la posibilidad de reparación, el juez Gorsuch —quien generalmente no está a favor de las órdenes judiciales— preguntó si la orden judicial remediará "en cierta medida" las lesiones de los demandantes. Parece claro que la respuesta es sí.
En cuanto a nuestra legitimación activa para interponer el caso, Alito señaló que ambos tribunales inferiores determinaron que las lesiones sufridas por mi codemandante, Jill Hines, eran directamente atribuibles a la acción del gobierno (se la nombra específicamente en una de sus misivas), y que solo se necesita un demandante con legitimación activa para interponer el caso. Alito señaló al respecto que la Corte Suprema «generalmente no revoca las conclusiones de hecho aprobadas por dos tribunales inferiores», los cuales determinaron que los siete demandantes tenían legitimación activa.
En contraste, la jueza Kagan pareció muy centrada en la cuestión de la trazabilidad en relación con la legitimación activa: ¿cómo podemos demostrar que nuestros ejemplos de censura —que no se discuten— fueron resultado directo de la acción del gobierno y no de decisiones de las plataformas o sus algoritmos? Alito preguntó posteriormente si la carga de la prueba de la trazabilidad/causalidad recaía en el demandante o en el demandado, y Sotomayor mencionó... Badajo caso, en el que se utilizó un estándar más elevado de trazabilidad.
Sin embargo, existen muchos problemas con el criterio probatorio que Kagan y Sotomayor parecían adoptar: incluso con un proceso de descubrimiento exhaustivo —algo difícil de conseguir en cualquier caso—, encontrar el rastro completo, desde los funcionarios gubernamentales hasta la eliminación de un video o tuit de YouTube, sería prácticamente imposible. Por ejemplo, en un caso de discriminación racial, no se aplicaría tal criterio probatorio.
Afirmar que no tenemos legitimidad porque no tenemos todo el hilo de comunicaciones abriría un amplio camino a la censura gubernamental: todo lo que el gobierno tendría que hacer es exigir la censura de determinados temas. ideas or puntos de vista or temas Sin mencionar nombres, nadie censurado podría demostrar su legitimación. Creo que es muy improbable que el tribunal nos desacredite en cuanto a la legitimación.
El juez Alito abordó entonces el fondo del caso: «Leí los correos electrónicos entre la Casa Blanca y Facebook [presentados en nuestra evidencia], que demostraban un acoso constante a Facebook». Continuó señalando: «No puedo imaginarme a funcionarios federales adoptando este enfoque con los medios impresos… Es tratar a estas plataformas como subordinadas».
Luego le preguntó al abogado del gobierno: “¿Trataría usted al New York Times o el Wall Street Journal ¿De esta manera? ¿Crees que los medios impresos se consideran 'socios' del gobierno? No me imagino que el gobierno federal les haga eso. El abogado del gobierno admitió: «El enojo es inusual», refiriéndose literalmente a Rob Flaherty, director de Comunicaciones Digitales de la Casa Blanca. maldiciendo contra el ejecutivo de la compañía y lo reprendió por no tomar medidas lo suficientemente rápido para cumplir con las demandas de censura de la Casa Blanca.
El juez Kavanaugh continuó con esto, preguntando al gobierno: "En cuanto a la ira, ¿creen que los funcionarios del gobierno federal llaman regularmente a periodistas para reprenderlos?". Kavanaugh también comentó: "En cuanto a los 'socios', creo que es inusual". Kavanaugh trabajó como abogado de la Casa Blanca durante el gobierno de Bush antes de ser nombrado para la corte, al igual que otros dos jueces para otros presidentes. Sin duda, muchas veces llamaron a un periodista o editor para intentar persuadirlo de cambiar una noticia, aclarar una afirmación fáctica o incluso suspender o anular la publicación de un artículo.
Más tarde, Kavanaugh se dirigió al abogado del gobierno: «Su argumento es que la coerción no implica incitación ni enredo significativos. No es inusual que el gobierno alegue razones de seguridad nacional o necesidad de guerra para suprimir una noticia». A continuación, preguntó sobre las interacciones habituales entre el gobierno y las redes sociales en este sentido.
Kavanaugh pareció sugerir que, según su experiencia, la ira expresada en las comunicaciones del gobierno con la prensa no era tan inusual. Kagan coincidió: «Al igual que el juez Kavanaugh, tengo experiencia en alentar a la prensa a suprimir su propia expresión», ya sea por un mal editorial o por una noticia llena de errores factuales. «Esto sucede literalmente miles de veces al día en el gobierno federal». Con un guiño y un gesto de asentimiento al otro exabogado de la Casa Blanca, el presidente del Tribunal Supremo Roberts bromeó: «No tengo experiencia censurando a nadie», lo que provocó una inusual risa entre los jueces y el público.
Sin embargo, la analogía con los medios impresos no se aplica a la relación del gobierno con las redes sociales. Existen varias diferencias cruciales que modifican profundamente la dinámica de poder de dichas interacciones de maneras directamente relevantes para nuestro argumento. En primer lugar, en el caso de los periódicos, el funcionario gubernamental se dirige directamente al periodista o editor, es decir, a la(s) persona(s) cuyo discurso intenta alterar o restringir.
El periodista tiene la libertad de decir: «Sí, entiendo tu punto sobre la seguridad nacional. Retendré mi artículo una semana para que la CIA tenga tiempo de sacar a sus espías de Afganistán». Pero también tiene la libertad de decir: «Gracias por intentarlo, pero no estoy convencido de haberme equivocado con los datos, así que lo publicaré». El editor/orador tiene el poder, y el gobierno poco puede hacer para amenazarlo.
Pero claro, con la censura en redes sociales, el gobierno nunca habló con la persona censurada, sino con un tercero que operaba completamente entre bastidores. Como me dijo el miércoles mi codemandante, el Dr. Martin Kulldorff: «Me habría encantado recibir una llamada de un funcionario del gobierno para que me explicara por qué debería retirar una publicación o cambiar mis opiniones científicas».
La segunda diferencia clave es que el gobierno puede hacer poco para destruir el modelo de negocio o paralizar de otro modo el New York Times u otras publicaciones impresas, y los periodistas y editores lo saben. Si el gobierno presiona demasiado, también será noticia de primera plana al día siguiente: "El gobierno intenta intimidarnos para que censuremos información desfavorable", con el titular: "Claro que les dijimos que se largaran". Pero el gobierno tiene una espada que colgar sobre la cabeza de las empresas de redes sociales que no cumplen si se niegan a censurar, incluyendo la amenaza de eliminar las protecciones de responsabilidad de la Sección 230, que Mark Zuckerberg ha calificado acertadamente como una "amenaza existencial" para su negocio, o amenazas de desmantelar sus monopolios.
Cuando el FBI llama a Facebook o Twitter con exigencias de censura, los ejecutivos saben que esta agencia, convertida en arma, tiene el poder de iniciar investigaciones frívolas, pero no por ello menos onerosas, en cualquier momento. Por lo tanto, a las empresas de redes sociales les resulta imposible pedirle al gobierno que se vaya; de hecho, podrían tener el deber ante sus accionistas de no poner a la empresa en riesgos tan graves al resistirse a la presión gubernamental. De nuevo, si el FBI hubiera llevado a cabo semejante maniobra con... El Correo de Washington Sería noticia de primera plana hasta que el gobierno desistiera.
El juez Gorsuch preguntó entonces si también puede haber coerción por inducción y no solo por amenazas. ¿Cumpliría con los requisitos para modificar la Sección 230? ¿Qué tal si les dijéramos a las empresas de redes sociales, como hizo el presidente Biden durante la pandemia: «Están matando gente»? El abogado del gobierno, por supuesto, intentó eludir estos ejemplos concretos, que constan en el expediente probatorio que presentamos ante el tribunal.
Kavanaugh y Kagan, y posiblemente Roberts, parecían interesados en preservar la capacidad del gobierno para persuadir a las empresas de redes sociales, sin dejar de establecer límites a la coerción. Creo que intentar encontrarle un punto justo es un error (aunque tenemos abundantes pruebas de coerción si ese es su criterio exclusivo).
El texto simple de la Primera Enmienda no dice que el gobierno no debe evitar or forbid libertad de expresión; dice que el gobierno no debe abreviar Libertad de expresión: es decir, no debe hacer nada que disminuya su capacidad de expresión ni disminuya el alcance potencial de dicha expresión. Como lo expresó uno de nuestros abogados de NCLA, Mark Chenowith, una orden judicial sensata y simple simplemente diría: «Aunque no se debe solicitar a las empresas de redes sociales que supriman contenido». Punto final.
Pero los jueces parecen querer encontrar otro lugar para trazar la línea: tal vez confirmen los criterios del Tribunal de Circuito de “coerción o estímulo significativo” (que la Corte Suprema ha utilizado en casos anteriores de libertad de expresión: bantham utiliza la coerción y Blum Utiliza un estímulo significativo) con un lenguaje adicional para definir qué se considera un estímulo significativo. O quizás abandonen ese lenguaje en favor de algo más estricto. Después de todo, ninguno de los jueces que trabajó anteriormente en la Casa Blanca quiere creer que se excedió al intimidar a un periodista con demasiada agresividad.
El juez Roberts preguntó al gobierno: ¿Cómo se evalúa lo que se considera coerción?, y Roberts señala la Libros Bantam Un precedente judicial que utilizó el criterio de "persona razonable". El abogado del gobierno respondió señalando que las empresas solían negarse al gobierno. Yo añadiría que inicialmente se negaron, pero que el patrón habitual consistió en una presión y acoso incesantes por parte del gobierno hasta que la empresa finalmente accedió.
Retomando un tema que había presentado anteriormente, Thomas preguntó si se puede censurar al estar de acuerdo con las plataformas: "Trabajemos juntos, estamos en el mismo equipo", etc. El abogado del gobierno respondió: "Cuando el gobierno convence a socios privados, eso no es censura". Pero Thomas insistió. Lo que insinuaba aquí, creo, es la doctrina legal de la participación conjunta, establecida en casos anteriores. Incluso si, a primera vista, no parece haber coerción ni presión, los enredos y las complicidades entre actores públicos y privados —incluso si cooperan— podrían implicar a los actores privados como actores estatales, sujetos así a la Constitución y la Primera Enmienda.
Gorsuch planteó otra pregunta perspicaz: ¿es más fácil coordinar la censura con solo unas pocas empresas de redes sociales concentradas? «Debemos considerar la posibilidad de que esto facilite la censura». En otras palabras, el gobierno establece «relaciones» y solicita portales —como lo ha hecho— con las grandes: Meta (Facebook e Instagram), X (antes Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) y una o dos más, y estas tienen cubierto el 99.9 % del espacio en redes sociales. Esto también podría, por cierto, incentivar al gobierno a evitar las medidas antimonopolio incluso cuando las empresas incurren en prácticas monopolísticas contra la competencia (como cuando Amazon, Google y Apple destruyeron Parler).
Barrett planteó entonces otra pregunta aguda sobre el criterio de coerción/incentivo significativo, lo que me indicó que comprendía el problema del enredo y la acción conjunta. Planteó la siguiente hipótesis al abogado del gobierno: ¿podría Facebook ceder voluntariamente toda su moderación de contenido sobre un tema específico al gobierno? El abogado del gobierno solo pudo admitir que esto constituiría una acción conjunta.
Este fue, en mi opinión, un momento muy importante de la audiencia, que fácilmente podría haberse pasado por alto. Aclaró que incluso las interacciones que parecen voluntarias y cooperativas también pueden ser constitucionalmente problemáticas. Además, la acción conjunta, en la que las empresas están implicadas como actores estatales, también podría exponerlas a responsabilidades amparadas por la Primera Enmienda. Las empresas querrán distanciarse de ese riesgo resistiéndose con mayor firmeza a las exigencias del gobierno. Una orden judicial podría darles la influencia necesaria contra el gobierno para hacerlo.
Añadiría que la hipótesis de Barrett no era realmente hipotética: esto es precisamente lo que hicieron las empresas de redes sociales durante la COVID-19, ya sea bajo presión o voluntariamente: cedieron la censura de la COVID-19 por completo a los CDC y a la Oficina del Director General de Salud Pública, entidades que con frecuencia se equivocaban en sus evaluaciones y recomendaciones cuando los demandantes acertaban. Como sigue señalando mi codemandante, Jay Bhattacharya, el gobierno se convirtió así en el mayor difusor de desinformación durante la COVID-19.
Reeditado del autor Substack
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