En 1919, la Corte Suprema utilizó el pretexto de la crisis para reformar la Primera Enmienda mientras encarcelaba a los críticos de la Gran Guerra. Más de un siglo después, la Corte ha vuelto a ser víctima del espíritu de la época predominante en la circunvalación en la lamentable situación actual. Decisión in Murthy contra Misuri.
La opinión del Tribunal, escrita por la jueza Amy Coney Barrett, rechaza la orden del tribunal inferior contra muchas agencias gubernamentales de dejar de depender de las empresas de redes sociales para seleccionar contenido, y lo hace basándose en que los demandantes carecen de legitimación activa.
La opinión se basa en hechos omitidos, percepciones sesgadas y declaraciones concluyentes absurdas. La disidencia, emitida por el juez Samuel Alito y a la que se unieron los jueces Neil Gorsuch y Clarence Thomas, relata magistralmente los hechos del caso y la inconsistencia de la mayoría.
La opinión del juez Barrett ignoró por completo la decisión de la Corte la semana pasada en Asociación Nacional del Rifle contra Vullo. En ese caso, la Corte sostuvo que los funcionarios de Nueva York violaron los derechos de la Primera Enmienda de la NRA al lanzar una campaña para obligar a actores privados a “castigar o reprimir las actividades de promoción de armas de la NRA”.
El juez Sotomayor emitió la opinión por unanimidad en la Corte y escribió: “Los funcionarios del gobierno no pueden intentar coaccionar a los privados para castigar o suprimir opiniones que el gobierno desaprueba”.
In Murthy, la mayoría ni siquiera intentó diferenciar el caso de su claro precedente en vullo. El juez Alito, sin embargo, explicó el siniestro mensaje que la Corte envió a través de las dos opiniones.
Lo que hicieron los funcionarios en este caso fue más sutil que la torpe censura considerada inconstitucional en vullo, pero no fue menos coercitivo. Y debido a los altos cargos de los perpetradores, era aún más peligroso. Fue descaradamente inconstitucional, y el país puede llegar a lamentar que la Corte no lo haya dicho. Los funcionarios que lean la decisión de hoy junto con Vullo entenderán el mensaje. Si una campaña coercitiva se lleva a cabo con suficiente sofisticación, puede salir adelante.
Además, la opinión mayoritaria carece de referencias a los perpetradores, sus “altos cargos” o sus declaraciones de coerción. El juez Barrett no menciona a Rob Flaherty ni a Andy Slavitt, los dos principales secuaces detrás de los esfuerzos de censura de la administración Biden: un sola vez en su tenencia. La disidencia, sin embargo, dedica páginas a relatar la actual campaña de censura de la Casa Blanca.
El juez Alito utilizó el marco descrito en vullo (que la mayoría también ignoró), que analizó cuatro factores para determinar si las comunicaciones gubernamentales violan la Primera Enmienda: “(1) elección de palabras y tono; (2) la existencia de una autoridad reguladora; (3) si el discurso fue percibido como una amenaza; y, quizás lo más importante, (4) si el discurso se refiere a consecuencias adversas”.
La semana pasada, Brownstone dirigido cómo esos cuatro factores demuestran claramente que el Gobierno violó la Primera Enmienda en Murthy. La disidencia de hoy utilizó el mismo marco y argumentos similares.
Alito citó cómo "los correos electrónicos de la Casa Blanca estaban redactados prácticamente como órdenes y el seguimiento frecuente de los funcionarios garantizaba que fueran entendidos como tales". La opinión mayoritaria de la jueza Barrett se basó en la presunción de que las empresas de redes sociales ya apoyan la censura, por lo que no pudo encontrar que el discurso del gobierno fuera la causa del daño. Sin embargo, esto se desvió deliberadamente del precedente que el Tribunal sentó justo la semana pasada in vullo.
En segundo lugar, Alito explicó que las empresas de redes sociales son “mucho más vulnerables a la presión del gobierno que otras fuentes de noticias”. Escribió: “Si a un presidente no le gusta un periódico en particular, (afortunadamente) carece de la capacidad de cerrar el periódico. Pero para Facebook y muchas otras plataformas de redes sociales, la situación es fundamentalmente diferente. Dependen críticamente de la protección proporcionada por el artículo 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones de 1996, 47 USC §230, que los protege de la responsabilidad civil por el contenido que difunden”.
Luego citó a Mark Zuckerberg, quien dijo que la amenaza de demandas antimonopolio era una amenaza “existencial” para su empresa.
Esto crea una autoridad regulatoria integral que exige sumisión por parte de las empresas de redes sociales. La mayoría, sin embargo, sólo menciona esta amenaza “existencial” de pasada, señalando que Jen Psaki “habló en general sobre el artículo 230 y la reforma antimonopolio” en julio de 2021 en medio de la presión de la Casa Blanca para promover la censura de las vacunas. Pero evidentemente, Barrett y el resto de la mayoría no se sintieron inclinados a abordar las cuestiones que el juez Alito planteó en desacuerdo.
El juez Alito, citando los hechos que la mayoría ignoró, explicó:
Por estas y otras razones, las plataformas de Internet tienen un poderoso incentivo para complacer a importantes funcionarios federales, y el expediente de este caso muestra que funcionarios de alto rango explotaron hábilmente la vulnerabilidad de Facebook. Cuando Facebook no atendió sus solicitudes tan rápida o completamente como querían los funcionarios, la plataforma fue acusada públicamente de “matar gente” y sutilmente amenazada con represalias.
En tercer lugar, Alito señaló que las respuestas de los ejecutivos "a las persistentes consultas, críticas y amenazas muestran que la plataforma percibió las declaraciones como algo más que meras recomendaciones". Al igual que el análisis de Brownstone de la semana pasada, el juez Alito citó informes del Comité Judicial de la Cámara de Representantes que revelan que los funcionarios de Facebook se doblegaron ante Flaherty y Slavitt a las pocas horas de sus demandas.
Quizás lo más absurdo es que el Tribunal dictaminó que no había “riesgo sustancial de daños futuros” porque el Gobierno había reducido sus “comunicaciones frecuentes e intensas” con las plataformas. La mayoría escribió que “no hay más que conjeturas” de que los demandantes serán objeto de censura en el futuro.
Pero ahora que entramos en otro año electoral, ¿pueden el presidente del Tribunal Supremo Roberts, el juez Barrett o el juez Kavanaugh pensar honestamente que estas agencias –como la CISA, la CIA, el FBI y el DHS– moderarán sus esfuerzos de censura ahora que la Corte los ha absuelto?
¿Permitirán que florezca la disidencia sobre el conflicto en Ucrania, los mandatos de vacunación, el aumento de la gripe aviar o las acusaciones de corrupción después de haber sofocado con éxito a los disidentes en el último ciclo?
El glorioso logro de Internet fue dar voz a todos. Las redes sociales lo hicieron operativo. Con el paso del tiempo, el gobierno encontró una manera de entrar, a través de la intimidación directa y servicios de terceros, además de puertas giratorias con las agencias. La opinión mayoritaria aquí ha encontrado una manera de codificar esta nueva forma de censura que amenaza la idea misma de la libertad de expresión.
El caso ahora regresa al tribunal inferior para un examen más detenido, lo que conducirá a más descubrimientos y más pruebas del control gubernamental de la expresión. Mientras tanto, la gama de puntos de vista disponibles para influir en la mente del público se hará cada vez más estrecha con el tiempo, y la Primera Enmienda podría convertirse en letra muerta.
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