Un ex abogado de la CPI se retracta

Nos estamos acercando rápidamente al quinto aniversario del brote de la pandemia que inició mi desilusión con el sistema de las Naciones Unidas, del que había sido un devoto de toda la vida, tanto como profesor como miembro de alto rango del mismo. 

Mi libro « Las Naciones Unidas, la paz y la seguridad» fue publicado por Cambridge University Press en 2006, con una segunda edición revisada y actualizada en 2017, y cuenta con más de 1,000 citas en Google Scholar. Su capítulo final reunió los diversos hilos conductores de los capítulos temáticos anteriores para argumentar que el desafío de la ONU consistía en conciliar el realismo con el idealismo, el mundo en el que opera realmente con la visión idealizada de un mundo mejor al que aspira la humanidad. La Organización Mundial de la Salud traicionó tanto el realismo como el idealismo en su actuación como principal autoridad mundial en la respuesta al nuevo coronavirus en 2020. Pisoteó principios fundamentales de derechos humanos y, de hecho, puede haber causado más daños a la salud pública a largo plazo en todo el mundo de los que ayudó a prevenir y mitigar.

Una segunda consecuencia del desencanto fue la necesidad de examinar con nuevos ojos la ciencia y los datos que sustentan la agenda del calentamiento global y el cambio climático, la dependencia de modelos basados ​​en suposiciones, la pornografía del miedo, la multitud de predicciones alarmistas fallidas y los esfuerzos denodados por silenciar, suprimir, censurar y desfinanciar las investigaciones y las voces contrarias y disidentes. Además, en ambas agendas, los gobiernos y las organizaciones internacionales han actuado en connivencia con empresas que buscan rentas para obligar y avergonzar a las personas a cambiar su comportamiento para alinearse con las prioridades políticas de las élites; las élites hipócritas rompieron las mismas reglas que imponían al público; los costos económicos fueron soportados principalmente por los menos pudientes, mientras que los ricos se beneficiaron de generosos subsidios públicos y de la transferencia de riesgos al contribuyente, y los pueblos y países pobres se empobrecieron aún más.

Ahora viene la tercera etapa de la desilusión con respecto a las instituciones de justicia penal internacional, donde también la presunción de las élites y tecnócratas internacionales profesionales los está llevando a apropiarse de poderes de estados soberanos para hacer concesiones políticas calculadas. Para entender por qué, tenemos que remontarnos casi 20 años atrás, al momento en que el fiscal inaugural de la Corte Penal Internacional (CPI) emitió la primera orden de arresto dramática contra un jefe de Estado en funciones. ¿Será un caso de tres strikes y estás fuera en lo que respecta a la gobernanza global?

Una mirada retrospectiva al período 2005-08: el primer fiscal

Al relatar el primer caso, me baso exclusivamente en dos documentos de acceso público, aún disponibles en los sitios web de la propia CPI y del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), organismo especializado de las Naciones Unidas. Este último fue creado en 1946 como sucesor del Tribunal Administrativo de la Sociedad de Naciones, establecido en 1927. El Tribunal de la OIT, compuesto por siete jueces , resuelve anualmente más de 150 conflictos laborales que involucran a 60 organizaciones intergubernamentales, incluida la CPI, y que abarcan a unos 7 60,000 funcionarios internacionales.

En la Sentencia n.º 2757, dictada en Ginebra el miércoles 9 de julio de 2008, el Tribunal resolvió la apelación interpuesta por el asesor de información pública de la CPI, Christian Palme, de Suecia, contra el sobreseimiento sumario dictado por el primer fiscal de la CPI, Luis Moreno-Ocampo. La mayor parte de la sentencia, como veremos a continuación, no fue favorable ni al fiscal ni a los jueces de la CPI.

El jueves, Moreno-Ocampo emitió un comunicado, del que informaron el Washington Post y PBS el viernes, en el que anunciaba que presentaría una solicitud de orden de arresto contra el presidente de Sudán, Omar Hassan al-Bashir. Así lo hizo el lunes 14 de julio. La CPI emitió la orden el 4 de marzo de 2009. Independientemente de las motivaciones y cálculos del fiscal, que no podemos determinar, la coincidencia temporal hizo que la noticia de que el primer jefe de Estado se enfrentaba a la posibilidad de ser arrestado, según la cobertura mediática dominada por la CPI y el dictamen de la OIT, quedara eclipsada por el ruido mediático.

La línea de tiempo

La sentencia de la OIT comienza con una breve cronología de los acontecimientos.

El 20 de octubre de 2006, Palme presentó una queja interna ante el presidente de la CPI acusando al fiscal de «falta grave… por cometer el delito de violación, agresión sexual, coacción sexual o abuso sexual contra [una persona identificada] y que, por este motivo, debía ser destituido de su cargo». Cabe señalar que la OIT no nombra a Palme, identificándolo simplemente como un sueco de 52 años que se unió a la CPI el 6 de junio de 2004 y que, un año después, fue ascendido al puesto de Asesor de Información Pública. Esto no solo facilita la identificación de la persona, sino que, de hecho, aparece identificado por su nombre en un artículo de 2009 de dos reconocidos expertos en África, Julie Flint y Alex de Waal, disponible directamente en el sitio web de la CPI , como primer documento del Anexo 1.

Volviendo al documento de la OIT, se creó un grupo de tres jueces de la CPI para examinar la denuncia. El 8 de diciembre, la CPI informó a Palme de que había aceptado la conclusión del grupo de que su denuncia era manifiestamente infundada. Palme había presentado una grabación de audio de una conversación telefónica entre la presunta víctima y un colega de la CPI [Yves Soroboki] como prueba de apoyo. La CPI exigió que se entregaran todas las copias de la grabación para su destrucción.

El 23 de enero de 2007, el jefe de la sección de Recursos Humanos de la CPI le comunicó a Palme que sería suspendido por tres meses mientras se investigaba la denuncia presentada por el fiscal en su contra por falta grave. Una carta posterior, fechada el 16 de marzo, le informó a Palme que el fiscal estaba considerando su despido. El 13 de abril, mediante una carta fechada el ^día 11, se le comunicó a Palme que había sido despedido sumariamente.

El 1 de mayo, Palme apeló ante el Consejo Asesor Disciplinario interno alegando defectos de procedimiento y de fondo en el despido. El consejo solicitó y recibió una copia del informe del panel con una advertencia adjunta de que era confidencial. Sin embargo, se le pidió al consejo que informara tanto a Palme como a Moreno-Ocampo que no se había determinado que Palme hubiera cometido mala fe o intención maliciosa. El consejo informó de esto a ambas partes el 26 de mayo.

El 18 de junio, la Junta decidió por unanimidad que el despido adolecía de vicios de procedimiento y que tampoco había podido demostrar la acusación de fondo de "intenciones maliciosas evidentes". En consecuencia, pidió que se revocara la decisión de despido sumario.

El 13 de julio, el fiscal rechazó la recomendación de la junta y confirmó nuevamente el despido sumario de Palme. Palme presentó entonces un recurso ante la OIT, en el que reiteró su queja por falta de debido proceso y despido arbitrario, y añadió que el rechazo por parte del fiscal de la recomendación unánime de la junta demostraba el carácter retaliativo de su despido. Instó al Tribunal de la OIT a anular la decisión impugnada y a conceder una indemnización por daños y perjuicios materiales.

La decisión del Tribunal

En la sentencia, que se resume en la página 7, el Tribunal ha anulado las decisiones del fiscal de 11 de abril (despido de Palme) y de 13 de julio (rechazo de la recomendación de la Junta), ha concedido a Palme una indemnización salarial equivalente al tiempo restante de contrato, más una prima de repatriación y otras prestaciones que se pagan cuando un empleado se separa de la organización, más un interés anual del 5 por ciento sobre estas cantidades, daños materiales equivalentes a dos años de salario más las asignaciones correspondientes, daños morales y costas. El valor total de la indemnización monetaria ascendió a 248,000 euros.

El razonamiento que sustenta las conclusiones del Tribunal es especialmente interesante. El tribunal (no el fiscal) había sostenido que había entrevistado por separado a la presunta víctima y al fiscal y que ambos habían "negado inequívocamente" la acusación de violación. El Tribunal respondió que Palme había alegado un acto de "violación, agresión sexual, coerción sexual o abuso sexual", por lo que el fiscal había quitado las llaves del coche de la presunta víctima y se había negado a devolvérselas hasta que ella consintió en mantener relaciones sexuales (pág. 3, consideración 2). El Consejo Disciplinario parece haber concluido que no hubo violación porque no se utilizó la fuerza (pág. 4, consideración 10).

Palme no había alegado el uso de la fuerza, sino más bien que la periodista había consentido a tener relaciones sexuales para recuperar las llaves de su coche que le había quitado el fiscal. Había presentado como prueba una grabación de audio en la que la periodista "sonaba angustiada y negaba que la hubieran obligado a tener relaciones sexuales, pero no negaba que hubiera consentido a tener relaciones sexuales para recuperar la posesión de sus llaves" (consideración 3). La Junta no consideró en ningún momento la alegación fáctica precisa hecha por la denunciante; a saber, que la presunta víctima había consentido a tener relaciones sexuales para recuperar la posesión de sus llaves (pág. 4, consideración 7). El Tribunal señaló que si un denunciante hace una declaración creyendo que es cierta con motivos razonables, entonces, incluso si la declaración resulta ser falsa, no cumple el umbral de falta grave (consideración 9).

Palme presentó la denuncia basándose en la información de un colega cuya "prueba secundaria" "podría haber sido probatoria en un proceso penal", "dependiendo de las circunstancias". Además, no había nada que sugiriera que el "colega no fuera fiable ni digno de confianza, y mucho menos que la denunciante supiera que lo era" (p. 5, consideración 11). En la conversación grabada, el periodista "indicó inequívocamente que el fiscal "le quitó las llaves" y que ella había consentido en tener relaciones sexuales "para salir de [la situación]"" (p. 5, consideración 11). Palme había "caracterizado la presunta conducta del fiscal como "violación, agresión sexual, coerción sexual o abuso sexual", lo que, dadas las diferentes leyes nacionales, es bastante exacto" (p. 5, consideración 10).

Por lo tanto, “no es correcto” que la CPI haya concluido que “el demandante actuó “sin ninguna prueba de valor probatorio relevante”. Tampoco se puede inferir malicia de su conducta. “La protección de la reputación de la CPI, un asunto en el que el demandante tenía un interés legítimo, es también un propósito apropiado, como lo son otros propósitos como asegurar la observancia de la ley” (pág. 5, consideración 14). “En consecuencia, el material en el que se basa la CPI no justifica una conclusión de que el demandante actuó con intención maliciosa” (pág. 6, consideración 16). 

Apoyo inicial matizado a la CPI y a la CPI

La decisión de la OIT de 2008 tiene una doble relevancia para los acontecimientos actuales. En primer lugar, explica por qué algunos de los primeros defensores de la justicia penal internacional universal que habían acogido con satisfacción la creación de la CPI comenzaron a albergar serias dudas al respecto. La sentencia ayudó a cambiar mi opinión sobre la ecuación amenaza-beneficio en relación con la CPI. Las órdenes de arresto contra el Primer Ministro y ex Ministro de Defensa de Israel han convertido la desilusión de 2009 en una oposición abierta. El actual caso israelí es demasiado familiar para los observadores de los asuntos de Oriente Medio y del mundo. El caso anterior es en su mayor parte desconocido.

En un artículo publicado en el International Herald Tribune el 17 de julio de 2001 , establecí una distinción entre los activistas que defienden la primacía de la justicia sin fronteras y los escépticos que advierten sobre la anarquía internacional si nos apartamos de la realpolitik en un sistema de orden mundial basado en el Estado. Si bien existe la posibilidad de que se abuse de la justicia universal con fines vejatorios y vengativos, concluí que el mundo se movía inexorablemente de la cultura de impunidad nacional de siglos anteriores a una cultura de rendición de cuentas internacional más acorde con la sensibilidad moderna.

En un artículo publicado en el mismo periódico el 16 de agosto de 2002 , advertí que, con la reciente puesta en funcionamiento de la CPI, el cambio de equilibrio a favor de la fiscalía estaba produciendo una «transformación: de la protección de los derechos del acusado a la priorización del caso por parte de la fiscalía». Además, «el derecho penal, por muy eficaz que sea, no puede sustituir a la política pública ni a la política exterior».

Ambos artículos se publicaron mientras yo era un alto funcionario de la ONU, con la aclaración de que expresaban opiniones personales. El tercer artículo que quiero recordar se publicó en el Daily Yomiuri (que ya no existe) el 12 de julio de 2007, poco después de mi salida de la ONU, y resumía una presentación que hice ante un grupo de parlamentarios japoneses justo antes de mi separación. El Parlamento japonés estaba debatiendo la ratificación de la CPI en ese momento, ratificación que finalmente se concretó, y posiblemente mi presentación contribuyó a ese resultado.

Sostuve que “la repulsión ante el asesinato de un gran número de civiles en crímenes atroces ha llevado a un debilitamiento del apoyo público y gubernamental a las normas e instituciones que protegen a los perpetradores de crímenes atroces de la responsabilidad penal internacional”. La Carta de las Naciones Unidas “nunca tuvo la intención de ser la carta de impunidad de un tirano”. Aun así, la justicia penal internacional todavía requiere “sentidos de juicio sensibles… el procesamiento de los presuntos criminales de atrocidades debe sopesarse con las consecuencias para las perspectivas y el proceso de paz, la necesidad de una reconciliación posterior al conflicto y la fragilidad de las instituciones internacionales y nacionales”.

El capítulo 5 de *Las Naciones Unidas, la paz y la seguridad* , publicado originalmente cuando yo era un alto funcionario de la ONU, se titula "Justicia penal internacional". En él se analizaba "la interacción dinámica entre el derecho y la política en la búsqueda de la justicia universal". Concluí que, si bien la creación de la CPI representó "uno de los avances más significativos del derecho internacional", los debates en torno a este esfuerzo y las negociaciones "evidenciaron una importante división de opiniones en la comunidad internacional".

Por último, también supervisé dos proyectos internacionales en colaboración con institutos de los Países Bajos e Irlanda y coedité los dos libros resultantes, publicados por la editorial de la Universidad de las Naciones Unidas: De la impunidad soberana a la rendición de cuentas internacional: La búsqueda de la justicia en un mundo de Estados (2004) y Atrocidades y rendición de cuentas internacional: Más allá de la justicia transicional (2007).

Dañando el proyecto de justicia penal internacional

Ni los países más poderosos del mundo ni aquellos que representan a la mayoría de la población mundial son parte del Estatuto de la CPI. De los diez países más poblados , solo tres son miembros de la CPI : Nigeria, Brasil y Bangladesh. En el grupo de dieciséis países con una población superior a los 100 millones, también se encuentran México, Japón y la República Democrática del Congo. Los países no miembros representan el 88% de los diez más poblados y el 84% de los países con más de cien millones de habitantes. En cuanto al grupo de países poderosos, Francia y el Reino Unido son los únicos dos de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU (P5) que figuran entre los Estados partes de la CPI.

Los defensores del romanticismo judicial priorizan los procesos legales sobre cualquier otra consideración. Esto puede ser problemático en algunos casos, incluso en sistemas nacionales con un estado de derecho bien establecido y la separación de los distintos poderes del Estado. Consideremos la decisión Dobbs de la Corte Suprema de los Estados Unidos (24 de junio de 2022), que anuló la decisión Roe v. Wade de 1973. Contrariamente a gran parte de la reacción inmediata e histérica, Dobbs no prohibió el aborto. Más bien, hizo dos declaraciones importantes. La cuestión no era de poder constitucional federal, sino de jurisdicción estatal. Y no era una cuestión judicial, sino política, que debía resolverse mediante procesos políticos estatales. La Corte señaló que las mujeres poseen poder electoral y político que pueden ejercer "influyendo en la opinión pública, presionando a los legisladores, votando y postulándose para cargos públicos". En este contexto, la Corte señaló (págs. 65-66):

Cabe destacar que el porcentaje de mujeres que se registran para votar y emiten su voto es sistemáticamente mayor que el porcentaje de hombres que lo hacen. En las últimas elecciones de noviembre de 2020, las mujeres, que representan alrededor del 51.5 por ciento de la población de Mississippi, constituyeron el 55.5 por ciento de los votantes que emitieron su voto.

En efecto, el Tribunal concluyó que politizar el poder judicial para resolver creencias morales y políticas sociales muy controvertidas puede aumentar el conflicto social. Los jueces no deberían ser los árbitros de la bioética. Por el contrario, corresponde a los ciudadanos, a través de sus representantes electos, encontrar el equilibrio adecuado entre los intereses contrapuestos de las mujeres, el feto y la brújula moral de la sociedad.

El romanticismo judicial entraña aún más riesgos en los asuntos internacionales, donde los conflictos suelen resolverse mediante negociaciones diplomáticas o en el campo de batalla. La ausencia de un gobierno mundial también significa que la Corte Internacional de Justicia y la CPI dependen del Consejo de Seguridad de la ONU para la aplicación de sus decisiones. Pero el Consejo de Seguridad, dominado por los cinco miembros del P5, refleja la estructura de poder de 1945 y está peligrosamente desalineado con la distribución actual del poder en el mundo real. También es el órgano político supremo del sistema de la ONU.

Las consecuencias de las condenas penales a dirigentes estatales que no se han ejecutado dañan la credibilidad, la autoridad y la legitimidad de los propios tribunales. Bashir nunca fue juzgado en La Haya. La creciente irritación y enojo africanos con la CPI culminó con que Sudáfrica, a pesar de ser un Estado Parte de la CPI, desafiara a sus propios tribunales para facilitar la salida de Bashir del país.

La tercera cumbre del Foro India-África se celebró en Nueva Delhi del 26 al 29 de octubre de 2015, con la asistencia de 41 de los 54 jefes de gobierno y de Estado africanos. La cumbre fue una de las mayores reuniones de líderes africanos en el extranjero y también el mayor evento diplomático en la India en más de tres décadas. En un artículo de opinión publicado en el Japan Times el 4 de noviembre de 2015, escribí que la presencia de Bashir en la cumbre de la India «constituía un desafío» para la CPI y el Consejo de Seguridad de la ONU. «Superficialmente, esto significaba una falta de respeto al Estado de derecho. En realidad, se trata de una rebelión contra la instrumentalización de la justicia penal internacional para convertirla en un proyecto político».

El desafío a la autoridad de la CPI no ha hecho más que intensificarse en la década transcurrida desde entonces. El presidente Vladimir Putin , buscado por presuntos crímenes de guerra en Ucrania, fue recibido calurosamente en una visita oficial a Mongolia, país miembro de la CPI, en septiembre. Al mes siguiente, estrechó la mano del secretario general de la ONU, Antonio Guterres, en la cumbre de los BRICS celebrada en Kazán, Rusia, y se espera que viaje a la India próximamente.

Los 124 Estados miembros de la CPI, incluidos los 27 miembros de la UE, están legalmente obligados a arrestar a Netanyahu si viaja a su territorio. Irlanda, Dinamarca y los Países Bajos —que albergan la CPI en La Haya— han declarado que ejecutarían las órdenes de arresto. Es probable que el Reino Unido también lo haga. Alemania se ha negado debido a su pasado nazi . En un desafío abierto a la CPI, el primer ministro Viktor Orbán ha invitado a Netanyahu a visitar Hungría. Varios expertos en Francia y el Reino Unido consideran que arrestar a Netanyahu podría ser ilegal según sus leyes nacionales, que otorgan inmunidad al jefe de gobierno de Israel, un Estado que no es signatario del Estatuto de Roma (1998) que creó la CPI.

El primer ministro Justin Trudeau afirma que Netanyahu será arrestado si viene a Canadá: «Defendemos el derecho internacional y acataremos todas las normas y resoluciones de los tribunales internacionales… Así somos los canadienses». El líder de la oposición, Pierre Poilievre , con una ventaja de más de 20 puntos en las encuestas, respondió que Trudeau debería ser destituido por sus opiniones «extremistas» contra «el líder de un gobierno elegido democráticamente… que ha sido asediado por terroristas y tiranos extranjeros que atacan su territorio».

En su momento, el entonces ministro de Asuntos Exteriores, Alexander Downer, ganó la discusión en el gabinete contra el primer ministro John Howard, y Australia se unió a la CPI. En aquel entonces, creía que el sistema contaba con suficientes garantías para prevenir investigaciones maliciosas y frívolas contra líderes democráticos de países con un sólido estado de derecho, como es el caso de Israel. Ahora, él también ha llegado a la conclusión de que la buena fe hacia la corte ha sido traicionada. Sin embargo, el actual primer ministro laborista, Anthony Albanese, ha reiterado que Australia acata el fallo de la corte por " principios ".

El presidente Joe Biden ha condenado la decisión calificándola de " indignante " y Estados Unidos ha rechazado categóricamente la petición de arrestos. El asesor de seguridad nacional designado por Trump, Mike Waltz, afirma que las órdenes de arresto carecen de legitimidad y que el mundo "puede esperar una fuerte respuesta al sesgo antisemita de la CPI y la ONU en enero". El 2 de diciembre, el propio Trump advirtió de que " se desataría el caos en Oriente Medio" si Hamás no liberaba a los rehenes israelíes restantes en Gaza antes de que asumiera el cargo el 20 de enero.

Sospecho que, dada la fuerte antipatía de Trump hacia la CPI y las sanciones que impuso a la fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, el 2 de septiembre de 2020 ( levantadas por Biden en abril de 2021), la mayoría de los países occidentales serán reacios a enemistarse con él tomando medidas contra Netanyahu. Por consiguiente, es improbable que las órdenes de arresto de la CPI conduzcan a la detención de Netanyahu o Gallant en un futuro próximo. Los intentos de ejecutarlas casi con toda seguridad atraerán la atención hostil de Trump después del 20 de enero.