Junto con mis co-demandantes, estuve en la Corte Suprema la semana pasada para presentar argumentos orales en nuestra Murthy contra Misuri caso, en el que desafiamos la supuesta censura del gobierno federal en las redes sociales. La Corte Suprema probablemente decidirá en junio si confirma, modifica o anula la orden judicial del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito contra cinco agencias federales, en lo que, según el juez del tribunal de distrito. escribí, “posiblemente implica el ataque más masivo contra la libertad de expresión en la historia de Estados Unidos”.
En la audiencia, el juez Samuel Alito señaló que los correos electrónicos entre la Casa Blanca y Facebook “mostraban una molestia constante a Facebook”. Continuó comentando: "No puedo imaginar que los funcionarios federales adopten este enfoque hacia los medios impresos... Es tratar a estas plataformas como subordinadas". Luego le preguntó al abogado del gobierno: "¿Trataría usted al New York Times o de Wall Street Journal ¿Por aquí? ¿Cree que los medios impresos se consideran "socios" del gobierno? No puedo imaginarme al gobierno federal haciéndoles eso”.
El abogado del gobierno tuvo que admitir: “La ira es inusual”, refiriéndose literalmente al funcionario de la Casa Blanca, Rob Flaherty. maldiciendo a un ejecutivo de Facebook y reprendiéndolo por no tomar medidas lo suficientemente rápido para cumplir con las demandas de censura del gobierno.
El juez Brett Kavanaugh siguió preguntando: “En cuanto al enojo, ¿cree que los funcionarios del gobierno federal llaman regularmente a los periodistas y los reprenden?” Vale la pena recordar que Kavanaugh trabajó como abogado de la Casa Blanca antes de ser nombrado miembro del tribunal, al igual que los jueces John Roberts y Elena Kagan. Sin duda, hubo ocasiones en las que llamaron a un periodista o editor para tratar de convencerlos de cambiar una historia, aclarar una afirmación fáctica o incluso suspender o anular la publicación de un artículo. Kavanaugh admitió: "No es inusual que el gobierno afirme que es necesario suprimir una historia por razones de seguridad nacional o de guerra".
Quizás a veces se utilice un lenguaje colorido en estas conversaciones, como insinuó el propio Kavanaugh. Kagan estuvo de acuerdo: “Al igual que el juez Kavanaugh, he tenido cierta experiencia alentando a la prensa a suprimir su propio discurso... Esto sucede literalmente miles de veces al día en el gobierno federal”. Con un guiño a los otros ex abogados del poder ejecutivo en el tribunal, Roberts bromeó: “No tengo experiencia en coaccionar a nadie”, lo que generó una rara risa entre el tribunal y la audiencia.
Sin embargo, esta analogía con las interacciones del gobierno con los medios impresos no se cumple en el caso de la relación del gobierno con las redes sociales.. Hay varias diferencias cruciales que cambian profundamente la dinámica de poder de esas interacciones en formas directamente relevantes para nuestro caso. Estas diferencias facilitan, en palabras de Alito, que el gobierno trate a las plataformas como subordinadas en formas que serían imposibles con los medios impresos.
Detrás de Escena
En primer lugar, cuando un funcionario del gobierno contacta a un periódico, está hablando directamente con el periodista o editor, la persona cuyo discurso intenta alterar o restringir. El escritor o editor tiene la libertad de decir: "Entiendo su punto, así que guardaré mi historia durante una semana para darle tiempo a la CIA para sacar a sus espías de Afganistán". Pero el hablante también tiene la libertad de decir: "Buen intento, pero no estoy convencido de que me equivoqué en los hechos, así que voy a publicar la historia". El editor aquí tiene el poder y es poco lo que el gobierno puede hacer para amenazar ese poder.
Por el contrario, con las solicitudes o demandas de censura de las redes sociales, el gobierno nunca hablaba con la persona cuyo discurso fue censurado, sino con un tercero que operaba completamente detrás de escena. Como bromeó mi codemandante, el eminente epidemiólogo Dr. Martin Kulldorff: “Me habría encantado recibir una llamada de un funcionario del gobierno y saber por qué debería eliminar una publicación o cambiar mis puntos de vista sobre la evidencia científica”.
Dinámica de poder
Además, es poco lo que el gobierno puede hacer para destruir el modelo de negocio y paralizar el sistema. New York Times or Wall Street Journal, y los periodistas y editores lo saben. Si el gobierno presiona demasiado, también será noticia de primera plana al día siguiente: “El gobierno intenta intimidar al Post para censurar nuestra última noticia”, con el encabezado: “Naturalmente, les dijimos que se fueran a golpear arena”.
Pero la dinámica de poder es completamente diferente con Facebook, Google y X (anteriormente Twitter): el gobierno sí tienen una espada de Damocles sobre la cabeza de las empresas de redes sociales que no cumplen con las normas si se niegan a censurar; de hecho, varias espadas, incluida la amenaza de eliminar las protecciones de responsabilidad de la Sección 230, que el fundador de Facebook, Mark Zuckerberg, ha llamado con precisión una “amenaza existencial”. a sus negocios o amenazas de romper sus monopolios. Como muestra el expediente de nuestra demanda, el gobierno hizo explícitamente ese tipo de amenazas, incluso públicamente en varias ocasiones, en conexión directa con sus demandas de censura.
Además, a diferencia de las principales empresas tecnológicas, los periódicos o revistas no tienen contratos gubernamentales masivos que podrían desaparecer si se niegan a cumplir. Cuando el FBI o el Departamento de Seguridad Nacional llaman a Facebook o X con demandas de censura, los ejecutivos corporativos saben que una agencia armada tiene el poder de iniciar investigaciones frívolas pero onerosas en cualquier momento. Por lo tanto, se vuelve prácticamente imposible para las empresas de redes sociales decirle al gobierno que haga un aumento; de hecho, pueden tener el deber fiduciario para con los accionistas de no incurrir en riesgos graves al resistir la presión del gobierno.
El texto de la Primera Enmienda no dice que el gobierno no “impedirá” ni “prohibirá” la libertad de expresión; dice que el gobierno no “restringirá” la libertad de expresión, es decir, no hará nada para mermar la capacidad de un ciudadano para hablar o disminuir su alcance potencial. Una orden judicial sensata y clara simplemente diría: "El gobierno no solicitará que las empresas de redes sociales eliminen o supriman el discurso legal".
Pero si los jueces quieren distinguir entre persuasión y coerción en la orden judicial, deben apreciar que las empresas de redes sociales operan en una relación con el gobierno muy diferente a la de los medios impresos tradicionales. Estas dinámicas de poder asimétricas crean una relación propicia para la coerción gubernamental inconstitucional.
Reeditado por El Federalista
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