See esta página por mi análisis y comentario de los argumentos orales del gobierno y los interrogatorios de la Justicia al gobierno.
El Fiscal General de Luisiana, que defendió el caso a nuestro favor, abrió señalando que el gobierno tiene muchas palancas para coerción sobre las empresas de redes sociales, y que se han utilizado agresivamente desde al menos 2020. Las plataformas inicialmente intentaron hacer retroceder, pero finalmente cedió ante la incesante presión del gobierno para censurar.
También argumentó que si bien los gobiernos tienen el derecho de intentar persuadir haciendo público Según estos argumentos, los gobiernos no tienen derecho a “persuadir” censurando las opiniones de otros y utilizando su poder para sobornar a las empresas de redes sociales entre bastidores. Como expliqué en mi Publicación anterior, cualquier llamada “persuasión” en este contexto conlleva poderosas zanahorias y severos garrotes, incluso cuando las amenazas no se expresan explícitamente.
Volviendo a un tema que exploró con el abogado del gobierno, el juez Thomas preguntó si coordinación podrían utilizarse además de la coerción en formas que podrían ser inconstitucionales. Nuestro abogado aclaró que el gobierno no puede inducir a plataformas privadas (o empresas de censura de terceros (como Election Integrity Partnership o Virality Project)) a hacer lo que sería ilegal que hiciera el propio gobierno.
Agregaré que la analogía del asesino a sueldo es ilustrativa: si contrato a un asesino para matar a alguien, ese asesino es obviamente responsable del asesinato, pero no por eso quedo absuelto de responsabilidad penal simplemente porque no apreté el gatillo.
Volviendo a la cuestión de si el gobierno podría intentar persuadir a las empresas de redes sociales para que censuren, el juez Kagan argumentó que el gobierno hace esto todo el tiempo cuando se acerca a las plataformas para brindarles información. Pero, en realidad, como lo demuestra el expediente, cuando se acercaron no fue para dar información sino para hacer exigencias imperiosas respaldadas por amenazas explícitas o implícitas. Luego, Kagan volvió a plantear la cuestión de presentarse, preguntando si los demandantes se encontraban entre la “docena de desinformación” que fue claramente censurada por legado del gobierno (la respuesta es no). Luego preguntó si el gobierno nos había perjudicado directamente (la respuesta es sí).
Consumiendo gran parte del oxígeno de la sala, la prolija y agresiva Kagan volvió más tarde a su caballo de batalla de la trazabilidad, alegando que sería difícil decir si la censura en un caso determinado fue una acción del gobierno versus una acción de plataforma contra los demandantes, incluso avanzando la Escandalosa afirmación, contradicha una y otra vez en el expediente probatorio, de que “parece difícil doblegar la voluntad de Facebook”. Dígaselo a Mark Zuckerberg, quien admitió públicamente que censuraron cosas que de otra manera no habrían sido eliminadas excepto por la presión del gobierno.
(Mira mi discusión ayer para obtener más información sobre esta cuestión de la trazabilidad de los daños del gobierno a los demandantes. Para reiterar, creo firmemente que la Corte Suprema determinará, al igual que ambos tribunales inferiores, que los demandantes tienen legitimación activa).
No preveo que Kagan obtenga suficiente tracción en esta cuestión como para anular los dos tribunales inferiores. Lo único que haría sería patear la lata más adelante: nuestros abogados reunirían a la llamada “docena de desinformación”, los agregarían como demandantes y volverían a presentar el caso. Estaríamos de vuelta en la Corte Suprema en seis meses. El gobierno sólo necesita encontrar un demandante que esté legitimado para que el caso avance, y dos de mis co-demandantes, Jill Hines y Jim Hoft, fueron específicamente llamado en comunicaciones gubernamentales a empresas de redes sociales sobre censura.
Creo que Kagan está insistiendo en este punto para evitar tener que pronunciarse sobre el fondo: se necesitará una ensalada de palabras creativa de Kagan, Sotomayor y Jackson para explicar cómo el comportamiento del gobierno no fue, al menos, coercitivo en muchos casos. Al ser más inteligente que los otros dos, Kagan probablemente quiera evitar tener que torcer su lógica legal hasta convertirla en un pretzel para lograrlo.
Alito y Kavanaugh, volviendo a centrar las preguntas en los méritos y las cuestiones centrales en juego, plantearon nuevamente la cuestión de la amplitud de la orden judicial y sus criterios para las formas permisibles e inadmisibles de persuasión/coerción. Gorsuch—que generalmente no está a favor de las medidas cautelares pero que parece simpatizar con nuestros argumentos—citó una orden judicial universal en un caso análogo, que, al igual que la orden judicial del tribunal inferior, se aplicaría no sólo a los siete demandantes sino a todos aquellos en situación similar.
Preguntó si los demandantes aceptarían una orden judicial más específica que se aplicara únicamente a los demandantes. Obviamente, esta no es nuestra preferencia, pero para mantener a Gorsuch a bordo, nuestro abogado indicó que cualquier orden judicial sería mejor que ninguna orden judicial. Necesitamos una victoria: una primera gran mella en el leviatán de la censura y un precedente en la Corte Suprema. Así que tomaremos estratégicamente lo que podamos conseguir si eso significa mantener una mayoría de jueces que nos apoyen.
En cuanto a la coerción, Barrett preguntó qué constituye una amenaza: simplemente alguien con autoridad para imponer una sanción, los criterios en la Bantam Books contra Sullivan ¿caso? Nuestro abogado aclaró que no es sólo la autoridad para imponer una amenaza, sino incluso sólo la autoridad del destinatario. creencia que la autoridad tiene este poder, lo que cuenta como coerción. Se sabe que las manos del boxeador son armas mortales aunque no levante los puños en actitud amenazadora.
Finalmente, no puedo dejar de mencionar el intento del juez Ketanji Brown Jackson de crear de la nada una novedosa doctrina de libertad de expresión que permitiría un amplio margen para la censura gubernamental y destriparía el significado claro de la Primera Enmienda.
Al hacerlo, fue mucho más allá incluso de lo que argumentaba el abogado del gobierno cuando indicó que el gobierno podría incluso utilizar la coerción en algunas circunstancias para censurar. Interviniendo en varios puntos, pieza por pieza, construyó este argumento, que eventualmente la llevó tan lejos de la reserva que dudo que Kagan o incluso Sotomayor estén preparados para seguirla tan lejos.
Primero indicó que el gobierno podría censurar en algunas circunstancias si tiene un interés estatal imperioso. Más tarde sugirió que una situación de emergencia podría requerir censura gubernamental, ilustrándolo con una loca hipótesis en la que suponíamos que los niños estaban respondiendo a un desafío de TikTok para saltar por ventanas cada vez más altas. Dirigiéndose a nuestro abogado, concluyó su caso con esta mentira: “Mi mayor preocupación es que su opinión es que la Primera Enmienda paraliza al gobierno de manera significativa en los períodos de tiempo más importantes”. Aparentemente se quedó dormida en su clase de educación cívica en la escuela secundaria y se perdió la parte acerca de que la Primera Enmienda es una limitación para el gobierno: su único propósito es "paralizar al gobierno de maneras significativas".
En cuanto a su hipótesis: presumiblemente el gobierno simplemente diciendo a los ciudadanos que no salten por las ventanas, o trabajando con los padres para ayudar a los niños a evitar este comportamiento, sería insuficiente para sus propósitos sin una censura que lo respalde. Además, cada vez que un funcionario del gobierno intenta censurar preventivamente, naturalmente creerá que existe un interés estatal imperioso; de lo contrario, ¿por qué lo haría el gobierno?
Existe una prueba de escrutinio estricto (interés estatal imperioso, específicamente diseñado para lograr el propósito, no hay medios alternativos, etc.) que utiliza el tribunal para definir las categorías muy limitadas de expresión ilegal, que pueden contarse con los dedos de una mano, como la pornografía infantil. o incitación directa a la violencia física. Pero como aclaró nuestro abogado, los tribunales los establecen en la parte final, cuando el gobierno impugna algo que ha ya haya utilizado sido publicado. Esto no permite que los individuos en el gobierno amplíen estas categorías, quieran o no, según sus propios criterios subjetivos, preventivamente discurso de censura.
No existe ninguna excepción de emergencia, ni de pandemia, ni de vacunas, ni siquiera de seguridad nacional, a la libertad de expresión en la Constitución de Estados Unidos, y la Corte no ha establecido tales excepciones en casos anteriores. Pero para llevar un poco más allá la extravagante hipótesis de Ketanji Brown Jackson, como explicó mi codemandante Jay Bhattacharya en nuestro entrevista después de los alegatos orales: fue el Gobierno, no los demandantes, fue el que le dijo a la gente que saltara por las ventanas, es decir, el gobierno estaba dañando imprudentemente nuestra salud y seguridad con su propia desinformación durante el Covid. Si no hubiera existido la censura, no habríamos tenido la ilusión de un consenso a favor de políticas dañinas que van desde el cierre de escuelas hasta los confinamientos y la obligatoriedad de vacunas. Ojalá se hubiera recalcado este punto con más fuerza durante los argumentos orales.
Para los propósitos de nuestro caso legal, no tenemos que establecer que nuestro discurso fue verdadero, sino simplemente que estaba protegido constitucionalmente. Pero vale la pena señalar que el Dr. Bhattacharya inicialmente tenía razón sobre la tasa de mortalidad por infección y la OMS inicialmente se equivocó. El Dr. Kulldorff tenía razón sobre el bajo riesgo de Covid para los niños y las políticas del gobierno estaban equivocadas. Bhattacharya y Kulldorff tenían razón sobre los daños de los confinamientos y el cierre de escuelas, y el gobierno estaba equivocado, como reconocen hoy la mayoría de los científicos.
Y tenía razón sobre la inmunidad natural en comparación con la inmunidad a las vacunas, sobre el hecho de que las vacunas no detuvieron la infección y la transmisión, y sobre la consiguiente injusticia de discriminar a los no vacunados con mandatos, y el gobierno estaba equivocado (aunque el Los CDC finalmente admitieron después de que se produjo el daño, mi punto de vista era correcto). Si esta información no hubiera sido censurada, estas políticas dañinas se habrían abandonado mucho antes o tal vez se habrían evitado por completo.
Si ha perseverado hasta aquí, quizás se pregunte cómo creo que fallará el tribunal. Quienes observan de cerca los argumentos de la Corte Suprema les dirán que el tono y el tenor de los argumentos orales, y el comportamiento de los jueces, con frecuencia no predicen en absoluto su fallo final. Puede parecer que los jueces son amigables con el abogado de una parte y hostiles con el de la otra, sólo para fallar con el segundo en contra del primero. Algunas de sus preguntas no están dirigidas tanto a los abogados sino que funcionan como formas sutiles y codificadas de comunicación con los demás jueces, cuyas implicaciones no siempre son evidentes para los de afuera. Un grupo de investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan desarrolló un algoritmo de predicción que logró una precisión apenas un 7% mejor que la probabilidad aleatoria; sin embargo, a todos se les dio el puesto y fueron aclamados como genios predictivos de SCOTUS.
Entonces, con eso en mente, y con la advertencia adicional de que esta es la primera vez que observo argumentos orales en la Corte Suprema, intentaré algunas conjeturas (suaves) sobre lo que podríamos esperar en nuestra Murthy contra Misuri fallo, que probablemente se publicará en junio. En unos meses descubriremos qué tan bueno o mal pronosticador soy.
Creo que el tribunal está dividido en este caso en tres partes. Parece claro que Alito, Gorsuch y Thomas comprenden lo que está en juego, y aunque a Gorsuch generalmente no le gustan las órdenes judiciales, estos tres intentarán defender las 5th Fallo del circuito. De hecho, escribieron una opinión disidente sobre la suspensión temporal de la orden judicial, indicando que pensaban que debería entrar en vigor inmediatamente sin esperar la decisión de la Corte Suprema. El lunes pasado no vi nada en el Tribunal que sugiriera que hubieran cambiado de opinión al respecto.
Tenemos tres jueces que parecen hostiles a nuestro caso: Jackson, que quemaría por completo la Primera Enmienda cuando el gobierno lo considere apropiado; Sotomayor, que no es la herramienta más afilada del cobertizo; y Kagan, que es muy astuta, razón por la cual quiere apostar cuestionando nuestra posición en lugar de pronunciarse sobre el fondo. Estos tres tendrán que inventar alguna ensalada de palabras creativa para justificar el comportamiento del gobierno tal como se presenta en el expediente, pero anticipo que encontrarán una manera de hacerlo y fallarán en nuestra contra. “Pero era una emergencia nacional, una pandemia única en la vida, por lo que hubo que suspender las normas…”, etc.
Entonces todo se reduce a Barrett, Kavanaugh y Roberts. Es difícil saber exactamente dónde aterrizarán, pero la hipótesis de Barrett (descrita aquí) sugiere una profunda conciencia del problema de los profundos enredos entre el gobierno y las redes sociales que resultan en una acción conjunta inconstitucional. Kavanaugh es filosóficamente un partidario del libre mercado que probablemente quiera que el gobierno se mantenga alejado de las plataformas privadas; pero también parece querer dejar abierta la puerta a los esfuerzos gubernamentales de persuasión razonada, siempre que no sean coercitivos o excesivamente duros. A Roberts le gusta generar consenso en la cancha: si Kavanaugh y Barrett se ponen de nuestro lado, probablemente él también lo hará. Si sólo uno de ellos se pone de nuestro lado y Roberts se convierte en el voto decisivo, creo que está en el aire en qué dirección aterrizará.
Para lograr un consenso, estos tres pueden limitar el mandato del Tribunal de Circuito definiendo la censura gubernamental de manera más estricta. Esto seguirá siendo una victoria para la libertad de expresión, que necesita desesperadamente una victoria en este momento. Creo que el escenario más probable implicaría definir el estándar de “estímulo significativo” del tribunal inferior con criterios restringidos, tal vez optar por otro término para describir este umbral y proporcionar algunos ejemplos de lo que cruza y lo que no cruza la línea. ¿Cómo cuadraría esto con el texto plano de la Primera Enmienda, que prohíbe cualquier compendio del habla, aún está por verse.
Si soy un apostador (y no lo soy), apostaré mi dinero (aunque no mucho) a que obtendremos una decisión 5-4 o 6-3 que confirme algún tipo de mandato judicial. Y aunque odio admitirlo, las cosas también podrían ser al revés. Creo que estará cerca. Las decisiones de la Corte Suprema son notoriamente difíciles de predecir, y parece que hay enemigos de la libertad de expresión en los tribunales incluso en el Tribunal más alto del país.
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